非法经营罪与行政处罚的界限和区分的司法认定——无罪案例视角

更新时间：2025-03-12  作者: 开yun体育app官方下载

　　行政违背法律规定的行为与刑事犯罪行为在法律性质、危害程度、认定程序以及对社会秩序维护作用等方面存在根本差异，二者的区分尤其必要。在行政法视角下，一般的行政违背法律规定的行为，是指行政法律关系主体违反行政法律规范，侵害受法律保护的行政关系，对社会造成某些特定的程度的危害但尚未构成犯罪，依法应当承担行政责任的行为。比如说，日常生活中的闯红灯等行为。在刑法视角下，行政犯是刑法规定以违反行政法规为前提、构成要件要素必须依托行政法规具体规范内容，特别是行政法规对不法类型的规定进行评价的犯罪。行政犯具有双重违法性的典型特征，即首先违反行政法，然后才是违反刑法。比如，非法经营罪是典型的行政犯。实际上，非法经营罪作为典型的行政犯，具有“口袋罪”的特征，其司法适用应当从始至终坚持刑法的谦抑性原则，在此基础上合理认定行为性质，遵循“罪刑法定”原则，排除一般行政违背法律规定的行为落入刑事责任的规制范畴。基于此，本文剖析非法经营罪的构成要件、立案追诉标准等，并结合司法实践中的相关案例，详细阐释非法经营罪与一般行政违法之间的区分，以供读者参考。

　　非法经营罪的司法适用除了要进行形式违法性判断，还应当从实质上判断非法经营行为是不是达到了刑事犯罪的程度。判断违反行政管理有关法律法规的经营行为是否构成非法经营罪，最根本的应该与非法经营罪的构成要件对标，符合构成要件的才能成立非法经营罪。具体而言，能否成立非法经营罪，应当考虑该经营行为是否属于严重扰乱市场秩序，特别区分经营行为违反的究竟是一般行政许可抑或是特别行政许可。为了更直观地区分非法经营罪与一般的行政违背法律规定的行为，本文特选取以下实务案例，总结司法实践中的裁判观点，供读者参考。

　　2015年7月起，被告人飞某在经营A市甲电子设备有限公司（以下简称甲公司）过程中，生产型号为SE-F1、SE-F2、SE-F3系列生物能量仪，并由A市乙医疗科技发展有限公司（以下简称乙公司）进行销售，累计生产、销售SE系列生物能量仪182台，合计金额人民币924270元。经国家食品药品监督管理总局（以下简称食药总局）复函，认定该SE系列生物能量仪属于第二类医疗器械。国家红外及工业电热产品质量监督检验中心武汉产品质量监督检验所《检验报告》分别对SE-生物能量仪及哈尔滨全科治疗仪的相对辐射能谱（红外辐射波长范围）进行了检验。2016年12月，行政执法部门查扣涉案SE系列生物能量仪127台，价值人民币581740元。检察机关认为飞某违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人认为涉案产品系合格的家用电器产品，并非医疗器械，其系合法经营，不构成非法经营犯罪。

　　被告人无罪。现有证据不能证明被告人飞某具有非法经营二类医疗器械的主观故意且客观上实施了上述行为，公诉机关指控飞某构成非法经营罪的证据不足，指控的犯罪不能成立。

　　驳回上诉，维持原判。关于一审被告人飞某的行为是否构成非法经营罪的问题。经查，食药总局、公安部、最高人民法院、最高人民检察院、国务院食品安全办于2015年12月22日印发的《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》第七条第二款规定，食品药品监管部门向公安机关移送涉嫌犯罪案件，应当附有下列材料：……（四）有关检验报告或者鉴定意见。同时，该办法第二条规定：本办法适用于各级食品药品监管部门、公安机关、人民检察院、人民法院办理的食品（含食品添加剂）、药品、医疗器械、化妆品等领域涉嫌违法犯罪案件。本案中，食药总局办公厅出具的《关于SE-生物能量仪产品界定分类问题的复函》及A市药监局出具的《关于对SE-生物能量仪系列新产品委托认定的复函》，仅根据涉案的SE-生物能量仪使用参考书等资料载明的产品预期目的，认定该产品应作为第二类医疗器械管理，但是并未对扣押在案的产品做实物检验或者鉴定，也未明确认定涉案产品所属第二类医疗器械的具体种类。综合在案证据材料，虽然足以证实飞某作为医疗相关行业专业技术人员，具有规避法律监管的主观意图，但是尚不足以证实涉案的SE-生物能量仪属于第二类医疗器械，故认定飞某的行为构成非法经营罪的证据尚不充分。

　　人民法院认定非法经营行为，应依据行政法律、法规的规定，对于行政机关内部文件，应当全面审查其是不是满足行政法律和法规的相关规定，不得单独据以认定行为人的行为构成犯罪。

　　被告人虽有租用他人烟草专卖零售许可证行为，但仍在指定地点经营的，为扰乱市场秩序，不具有严重社会危害性，依法不构成犯罪。

　　被告人陈某某于2012年7月11日租用何某甲烟草专卖零售许可证，在A市B区开设某某烟酒门市，主要经营香烟、酒类等商品。烟草专卖局于2013年2月16日在陈某某所经营的烟酒门市查获假冒中华（硬）31条、中华（软）25条、红河（V8）10条，总价值达35000余元。陈某某租用何某甲烟草专卖许可证后，从2012年7月19日至2013年2月3日，从B区烟草专卖局订购香烟进行销售，总金额达360989元。被告人曾某某于2012年6月30日租用税某某烟草专卖零售许可证后，在A市B区开设某便宜店，主要经营香烟、酒类等商品。烟草专卖局于2013年2月16日在曾某某所经营的烟酒门市查获假冒中华、红河（V8）、玉溪等香烟，总价值达9000余元。曾某某自租用税某某烟草专卖许可证后，从2012年6月30日至2013年2月20日，从B区烟草专卖局订购香烟进行销售，总金额达439285元。

　　被告人陈某某无罪；被告人曾某某无罪。陈某某、曾某某租用或借用他人烟草专卖零售许可证，在烟草专卖部门进货后在指定地点经营，与持证人本人经营没有实质区别，没有扰乱市场秩序，也无损国家税收，不具有严重的社会危害性，且被告人持有他人许可证进行经营，法律及司法解释没有明文规定应以非法经营罪进行定罪处罚；在被告人陈某某、曾某某查获的假冒卷烟价值达不到刑罚追究的数额。

　　2010年底，被告人徐某某花费约1万元利用互联网从外地购买了一批含瞄准镜的弩(380元/套)和含有氯化琥珀胆碱的毒针(4元/支)，并雇人将毒针组装成可以用弩发射的箭，然后以每套弩480元、每支箭5元的价格利用互联网销往外地，从中赚取差价5000余元。2011年11月，徐某某利用互联网以5万元的转让价格获得了毒针的配方技术。配方试验成功后，徐某某于2012年春节后网购了大量氯化琥珀胆碱药粉和兽医用针管、尾翼、塑料管等装配毒针用的材料，并以每把200元的价格网购了大批弩，并叫上被告人一起从事装配、销售行为。徐某某负责配制药水、购买原材料、联系网购买家及发货等事宜，负责装配毒针。2012年4月，因徐某某要去外地陪妻子生产，遂将配方告诉了。徐某某离开合肥期间，通过电话或短信的形式将网购买家的地址、要货的数量通知，由通知快递公司前来取货后发往全国各地，买家收到货后将钱打到徐某某的账户上。截至2012年7月27日案发，徐某某利用互联网以每把300元的价格销售了525套弩和大量毒针，获利5万余元。从徐某某处领取工资8000余元。

　　一、被告人徐某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金八万元；二、被告人犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金二万元。宣判后，徐某某、未上诉，检察机关未抗诉。判决已发生法律效力。

　　在当前背景下，非法经营罪的适用应逐渐从市场管制向社会管理转变，重点应从单纯扰乱市场秩序的行为转向禁止性经营行为，将本来就为“国家规定”所禁止的行为，特别是为特定的违背法律规定的行为或者违反社会公序良俗行为提供支持的经营性行为纳入进来。非法经营行为是否构罪应进行社会危害性和刑事处罚必要性的实质审查。非法经营氯化琥珀胆碱的行为具备公共危险性，对于发生在2015年《危险化学品名录》修订前的非法经营琥珀胆碱的行为，情节严重且尚未过追诉时效的，可以非法经营罪追究刑事责任。之后的涉及氯化琥珀胆碱的行为，可以非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪追究刑事责任。

　　被告人非法买卖外汇累计折合人民币1514万余元的犯罪数额，行为满足犯罪的数额要件，依法构成非法经营罪。

　　2020年11月至2021年6月，李某某、于某某（另案处理）在A省B市成立甲公司，非法从事买卖外汇活动。于某某负责提供资金，安排成员在C市多家银行开立10余个银行账户用于收转买卖外汇资金；李某某负责在D市赌场、酒店等场所招揽需要兑换港币的客户并兑换外汇。李某某等人分工合作，在每日汇率基础上提高兑换汇率，赚取汇率差价，李某某与于某某等人非法买卖外汇累计折合人民币1514万余元。

　　一审法院作出判决，以非法经营罪判处被告人李某某有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元。另案处理的于某某等人因犯组织、领导黑暗恶势力性质组织罪、参加黑暗恶势力性质组织罪、非法经营罪等罪名被依法判处刑罚。